Mandado de Segurança contra Atos Judiciais

Por: André Elali

Diante da alta complexidade do sistema jurídico e dos problemas sociais e econômicos postos, tem sido comum, em muitos casos, a tomada de decisões judiciais com excessos argumentativos e/ou com falta de coerência lógica. Essa constatação se dá não raras vezes em vários ramos jurídicos que afetam os direitos da propriedade e da liberdade.

Em regra, cada ato judicial deve ser questionado por um recurso regulado no sistema processual. Desde o Código Processual de 1939, um dos princípios aplicáveis no Brasil é o da Unicidade, Singularidade ou Unirrecorribilidade dos Recursos, que deve ser considerado com um princípio geral sobre matéria recursal em todas as esferas do Direito Brasileiro (processual civil, processual penal, previdenciário, trabalhista, administrativo etc.).

Ele implica que, para cada ato judicial recorrível, existe um recurso próprio previsto no ordenamento jurídico, ensejando-se a conclusão de que, em regra, é vedado à parte utilizar-se de mais de um recurso para impugnar o mesmo ato decisório.

Em geral, a regra é de que, para cada ato judicial, é cabível um único recurso apropriado, isto é, não se permite, simultaneamente, a interposição de mais de um recurso contra a mesma decisão. Nesse sentido:“O segundo princípio infraconstitucional que destaco é o da unirrecorribilidade, por vezes também chamado de singularidade ou de unicidade. Seu significado é o de que cada decisão jurisdicional desafia o seu contraste por um e só por um recurso.

Assim:

Cada recurso, por assim dizer, tem aptidão de viabilizar o controle de determinadas decisões jurisdicionais com exclusão dos demais, sendo vedada – é este o ponto nodal do princípio – a interposição concomitante de mais de um recurso para o atingimento de uma mesma finalidade.”[1]

No mesmo contexto, portanto, entende-se que, “De acordo com essa regra, não é possível a utilização simultânea de dois recursos contra a mesma decisão; para cada caso, há um recurso adequado e somente um. Ressalvadas as exceções adiante mencionadas, a interposição de mais de um recurso contra uma decisão implica inadmissibilidade do recurso interposto por último.”[2]É assim, portanto, que vêm decidindo os Tribunais[3].

Para se recorrer da ratio decidendide determinada decisão, é necessário que haja esgotamento da prestação jurisdicional, que não pode ser considerada encerrada quando há eventual recurso com possibilidade de causar infringência. É esse o entendimento verificado em diversos casos apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça e por diversos Tribunais de Justiça[4].

Em precedente bastante recente, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento jurisprudencial de que a interposição simultânea de mais de um recurso pela mesma parte e contra a mesma decisão recorrida impede o processamento daqueles recursos cuja interposição sucedeu o primeiro recurso:“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO CONJUNTA DE AGRAVO E DE RECURSO DE APELAÇÃO CONTRA MESMA DECISÃO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO. NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO. SÚMULA 83 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.1.

Na hipótese em exame:

Aplica-se o Enunciado nº 2 do Plenário do STJ: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.” 2. No caso, houve a interposição de agravo e de apelação contra a sentença.

O Tribunal de origem não conheceu da apelação por ofensa ao princípio da unirrecorribilidade e porque operou-se a preclusão no momento da interposição do primeiro recurso, qual seja o agravo. 3. O acórdão recorrido decidiu em sintonia com o entendimento da jurisprudência do STJ de que a interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões.

Incidência da Súmula 83/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” (STJ – AgInt no AREsp: 867675 MG 2016/0042591-8, Relator: Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 07/06/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2018) – (grifos propositais).

 Ocorre que, por outro lado, há situações de violação de direitos fundamentais que podem gerar danos irreparáveis ou de difícil reparação. Aqui, abrange-se no conceito de direitos fundamentais a propriedade, a livre iniciativa, a livre concorrência, a tutela do consumidor, do meio ambiente e a valorização do trabalho humano, dentre outros elementos que orientam a ordem econômica. Também é importante ressaltar-se o statusdas liberdades individuais e coletivas que são corolários dos mandamentos constitucionais.

Em casos:

Em que o sistema põe em risco o exercício de direitos, é de se analisar a viabilidade procedimental do manejo do Mandado de Segurança para correção das falhas do próprio sistema. Logo, não obstante a regra processual seja clara e os Tribunais Superiores tenham farta jurisprudência no sentido de que contra decisão judicial deve-se recorrer, o writconstitucional se apresenta como instrumento válido para afastar-se, com base na ordem constitucional, eventual lesão de direitos. Nesse ponto, não é qualquer decisão que é passível do mandamus. A decisão judicial contra a qual se insurge via o writdeve ter certas características e num contexto específico.

A Constituição estabelece, em seu art. 5º., que “LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; […].” Regulando o procedimento adequado do writ, a Lei n. 12.016/2009 dispõe: “Art. 1º  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. ]

§ 1º  Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

§ 2º  Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.”

Note-se, por oportuno, que o manejo do writé restrito a hipóteses de violação absurda da ordem jurídica, com a aplicação inadequada de dispositivos legais a premissas fáticas inexistentes. Não por outra razão o Poder Judiciário admite, em situações determinadas, o uso do writ constitucional:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO JUDICIAL. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. MANIFESTA ILEGALIDADE. TERCEIRO PREJUDICADO (SÚMULA N. 202/STJ). RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

1. Fora das circunstâncias normais, a doutrina e a jurisprudência majoritárias admitem o manejo de mandado se segurança contra ato judicial, ao menos nas seguintes hipóteses excepcionais: a) decisão judicial manifestamente ilegal ou teratológica; b) decisão judicial contra a qual não caiba recurso; c) para imprimir efeito suspensivo a recurso desprovido de tal atributo; e d) quando impetrado por terceiro prejudicado por decisão judicial.

2. Na espécie, o ato judicial apontado como coator mostra-se teratológico, pois, ausente de fundamentação jurídica, deferiu, contra terceiro estranho à lide, sem o mínimo de contraditório, pedido de restituição de valores sem sequer cogitar de ouvir a instituição financeira impetrante acerca da origem e titularidade dos ativos financeiros reclamados, contrariando os princípios do contraditório, da ampla defesa e da motivação, colorários do Devido Processo Legal. […] 4. Recurso provido para conceder a segurança, cassando-se o ato apontado como coator.” (STJ – RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA No 49.020 – SP (2015/0199845-0), RELATOR MINISTRO RAUL ARAÚJO).

A própria Justiça do Trabalho reconhece que, em casos de abusos e ilegalidades, admite-se e aplica-se a concretização do mandamus como tutela constitucional de direitos[5].

Entende-se, pois:

São requisitos para cabimento e concessão do writ contra ato judicial: i) que haja um ato abusivo e ilegal que viola a ordem jurídica; ii) que o referido ato judicial seja teratológico; iii) que o ato viole direito líquido e certo (prova pré-constituída); e iv) oque  uso do mandamus seja dentro do prazo de seu exercício.

Casos de decisões judiciais incoerentes com a ordem jurídica que violam direitos sociais e econômicos, que partem de premissas inexistentes e desconexas são passíveis de impetração do writ. Como exemplo, pode-se citar casos de decisões judiciais de bloqueio de ativos por presunção e generalização, por “grupo econômico” inexistente e sem prova, medidas cautelares fiscais e/ou penais desprovidas de provas e coerência lógica.

O Tribunal Regional Federal da 5ª. Região, examinando o assunto, definiu uma linha de entendimento que afasta o Mandado de Segurança em casos que não envolvam decisões teratológicas[6]. Em casos envolvendo atos desproporcionais, com desconexão entre meios e fins, cabe o Mandado de Segurança à luz do referido Tribunal[7].Tais casos podem, então, ser qualificados como tendo como objeto decisões teratológicas, isto é, decisões inadequadas/desproporcionais e incoerentes com premissas fáticas e jurídicas corretas.

O ato ilegal e coator deve assim ser considerado quando viole flagrantemente a lei material e processual e, por via direta, a Carta Constitucional. Estabelecem os incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição Federal que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, no qual – seja ele judicial ou administrativo – serão assegurados o contraditório e a ampla defesa[8].

 Inter alia

Deve-se considerar os efeitos econômicos para a adoção de decisões jurídicas[9], com ajuda do método do Law and Economics[10]para afastar qualquer pretensão arbitrária, inclusive com a adoção da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lei 13.655, de 25 de abril de 2018).

 A ordem jurídica tutela direitos dos agentes econômicos para manter um equilíbrio mínimo coerente com a ordem econômica e social prevista no art. 170 da Constituição. Nesse sentido, é evidente o cabimento do Mandamus para suspender os efeitos de ato ilegal que contraria direitos fundamentais, como a propriedade, a liberdade econômica, o devido processo legal, etc.

Como adverte Tércio Sampaio Ferraz Jr., a legalidade impõe que a atividade estatal só pode ser exercida com fundamento em lei, tendo a relação meio/fim vinculação à noção da lei como meio/condição da atividade em si (fim)[11]. Suscita o autor: “o sentido da legitimação da legalidade vê na lei não tanto uma condição e um limite, mas, basicamente, um instrumento de exercício da atividade administrativa”, isto é, “na solidariedade entre meios e fins, donde a razoabilidade da atividade administrativa, submetida, então, a uma avaliação de sua eficiência”, tendo os atos estatais que se submeter aos chamados “juízos de realidade (avaliação de políticas de implementação de objetivos, de adequação dos meios escolhidos em face dos fins propostos).”[12]

Se o ato judicial parte de premissas inexistentes, pondo em risco a busca da verdade material e formal, incorre em práticas contrárias à transparência e à busca de maior certeza nas relações legais[13]. O ato ilegal, pois, se qualifica, nesses casos, como teratológico e inadequado/desproporcional, implicando em restrições de direitos fundamentais, como a liberdade profissional e/ou econômica, corolário da livre iniciativa e da livre concorrência (Art. 170, CF). Como assinala Joseph Raz, o direito deve garantir que as pessoas planejem e configurem seu futuro, respeitando-se suas autonomias[14]. Afinal, “o Direito é certo ou não é nem mesmo Direito”, como provocara Norberto Nobbio[15].

Em síntese, portanto:

Sendo a decisão judicial teratológica, em face da tutela dos direitos e de eventual risco de dano, caberá Mandado de Segurança. E decisão teratológica é aquela abusiva, incoerente com a ordem jurídica por ser desvinculada de premissas fáticas e jurídicas adequadas, violando, pois, a regra[16] da proporcionalidade, muitas vezes rotulado como princípio de origem germânica (Verhältnismässigkeitsprinzip),mecanismo de controle das ações do Estado que serve para tutelar os direitos fundamentais do cidadão e dos agentes econômicos.

Servindo como instrumento de balanceamento entre meios e fins das ações do Estado, a proporcionalidade, como se sabe,  se concretiza a partir de pilares básicos: a adequação (Geeignetheit), necessidade (Erförderlichkeit)e proporcionalidade em sentido estrito (Verhältnismässigkeit). Adequação, aqui, é alçado a sinônimo da conjugação de critérios racionais e não-arbitrários[17].

[1]Cf.  BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 4. ed. Saraiva: São Paulo, 2018.

[2]Cf.  DIDIER JR, Fredie. DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de Direito Processual Civil, Ed. Jus Podivm, 13. ed., p. 110.

[3]“Esta Corte já firmou entendimento no sentido de que a interposição de agravo regimental e pedido de reconsideração contra a mesma decisão monocrática viola o princípio da unicidade recursal. Com efeito, o princípio da unirrecorribilidade afasta a hipótese da interposição de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial, salvo nas hipóteses expressamente ressalvadas na lei.”

(STF – AgReg no RE com Ag nº 933.518 – SP. Rel. Min Luiz Fux. Julgado em 28.10.2016); “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA CONTRA O MESMO ATO DECISÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 1. Segundo o princípio da unirrecorribilidade, é inadmissível a interposição simultânea de dois recursos contra a mesma decisão, salvo os casos previstos em lei. 2. Embargos de declaração não conhecidos.” (STF – ED ARE 927.927 – DF. 1ª turma. Rel. Min. Edson Fachin. Julgado em 15.03.2016).

Agravos:

[4]“AGRAVO REGIMENTAL – PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE – INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL – IMPOSSIBILIDADE – AGRAVO NÃO CONHECIDO. 1. Em virtude do princípio da unirrecorribilidade, também conhecido como da singularidade ou da unicidade do recurso, não se admite a interposição simultânea de agravo regimental e de embargos de declaração pela mesma parte e em face do mesmo decisório, caso em que se imporá o reconhecimento da preclusão consumativa em relação ao recurso posteriormente interposto.

2. Agravo não conhecido.” (STJ – AgReg no REsp nº 797.419 – PR. Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 14/8/2007); “EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA, EM PEÇAS DISTINTAS, DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. MESMO OBJETO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA CONFIGURADA EM RELAÇÃO AO SEGUNDO RECURSO (EMBARGOS DECLARATÓRIOS). RECURSO NÃO CONHECIDO.1. Subsiste em nosso sistema processual civil o Princípio da Unirrecorribilidade, também denominado da unicidade do recurso, ou da singularidade.

Esse princípio consagra a premissa de que cada decisão comporta uma única espécie de recurso. 2.Em face da simultaneidade dos recursos e da similitude de seus fundamentos, o direito de recorrer da parte embargante se exauriu com a interposição do primeiro (agravo regimental), que será devidamente analisado. 3. O advento do segundo recurso (embargos de declaração), enseja não só na desobediência ao princípio da unicidade recursal, mas também na ocorrência da preclusão consumativa.

4.Embargos declaratórios não conhecidos” (TJCE – ED em AgReg nº 7369-28.2008.8.06.0000/1. Rel. Des. José Arísio Lopes da Cosa. Julgado em 22.04.2010); “AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILDIADE – NÃO CONHECIMENTO.

Não se conhece do agravo de instrumento interposto em face de decisão que já foi impugnada por meio de outro recurso interposto pela mesma parte, incidindo a preclusão consumativa do seu direito de recorrer, visto que ambos os recursos buscam a reforma da mesma decisão e, conforme o princípio da unirrecorribilidade, somente é admissível um recurso para cada decisão.” (TJMG – AI 10241170023220001 MG. Rel. Des. Claret de Moraes. Julgado em 13.11.2018. Publicado em 23.11.2018); “AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – INTERPOSIÇÃO DE MAIS DE UM RECURSO CONTRA A MESMA DECISÃO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE RECURSAL.

Em face ao princípio da unirrecorribilidade, salvo previsão expressa, não é possível a interposição de mais de um recurso com o intuito de combater pronunciamento judicial idêntico, operando-se a preclusão consumativa.” (TJMG – Agravo de Instrumento-Cv 1.0024.13.128378-0/003. Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva. Julgado em 24.05.2016. Publicado em 17.06.2016); “PROCESSUAL CIVIL – SENTENÇA CONJUNTA – PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE – NÃO CONHECIMENTO DO SEGUNDO RECLAMO EM FACE DO MESMO DECISUM – CPC, ART. 507.

A interposição de sucessivos (ou concomitantes) recursos pela mesma parte, em face da mesma decisão judicial, implica o não conhecimento daqueles protocolizados por último, em observância aos princípios da unirrecorribilidade e da consumação”.  (TJSC – Apelação Cível nº 0306718-86.2017.8.24.0005. Balneário Camboriú. 5ª Câmara de Direito Civil. Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros. Julgado em 18.12.2018); “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECURSO EM DUPLICIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.

Conforme a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte:

Ainterposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão impede o exame do que tenha sido protocolizado por último, haja vista a preclusão consumativa e a observância ao princípio da unirrecorribilidade das decisões (Superior Tribunal de justiça, AgRg no AREsp n. 376.731/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 21 de agosto de 2014). RECURSO NÃO CONHECIDO.” (TJSC – Agravo em Execução Penal nº 0009216-58.2018.8.24.0018. 5ª Câmara Criminal. Rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer. Julgado em 01.11.2018); “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. NÃO CONHECIMENTO.

No caso presente já foram interpostos precedentes embargos declaratórios pela Fazenda Pública contra a mesma decisão, recurso manejado dias antes dos presentes embargos, e que serão apreciados na próxima sessão de julgamento desta Câmara. Aplica-se o princípio da unirrecorribilidade, pelo qual a parte não pode exercer mais de uma vez a faculdade de recorrer das decisões judiciais, operando-se a preclusão consumativa com o primeiro recurso. Assim, frente à unirrecorribilidade, descabida a interposição de novo recurso, tendo como objeto a mesma decisão objeto dos presentes embargos declaratórios. Embargos declaratórios não conhecidos.” (TJRS – ED 70074349051 RS. 25ª Câmara Cível. Rel. Des. Eduardo Kothe Welang. Julgado em 19.07.2017. Publicado em 26.07.2017).

[5]“EMENTA: Incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Inobservância do rito procedimental. Inteligência dos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil, em linha com a Instrução Normativa nº 39 do c. TST, bem como do novel art. 855-A da CLT. Faz-se premente a instauração do incidente, sob pena de malferimento dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Segurança concedida.” (TRT – 21ª Região, Mandado de Segurança nº 0000347-96.2018.5.21.0000, Relator Desembargador Eridson João Fernandes Medeiros, Tribunal Pleno, Julgado em 24/05/2019); “EMENTA:

1. Preliminar de inadmissibilidade do mandamus, suscitada pelo Ministério Público do Trabalho, sob alegação de existência de remédio jurídico próprio. 1.1. A proteção posta em sede mandamental ocorreu de forma acautelatória, inibindo a atuação judicial executória (seja por ilegalidade, seja por teratologia do ato coator), quando, sem que houvesse qualquer incidente de desconsideração da personalidade jurídica e mesmo diante da existência de bem imóvel penhorado (garagem da Viação Nordeste) ordenou diversas diligências no sentido de evitar o esvaziamento patrimonial da impetrante, sendo cabível o manejo do mandado de segurança, como dito, com o escopo de acautelar o direito de propriedade até que, em sede própria (seja em embargos à execução, seja em embargos de terceiro ou em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, o que foi o caso), haja o esgotamento do debate da responsabilidade da impetrante em figurar na execução. 1.2. Preliminar rejeitada.

2. Mérito. Mandado de segurança. Ordem de penhora, bloqueio e remoção de bens. Terceiro executado, cônjuge de um dos sócios da executada principal. Ausência de prévia instalação de qualquer incidente de despersonalização (direta ou inversa), apto ao contraditório e à ampla defesa. Garantia do juízo pela penhora do imóvel da executada. Intervenção judicial. Acordo de depósito mensal. Ausência de notícia de descumprimento. Concessão da ordem, para sustar o ato coator, quanto ao bloqueio, penhora e indisponibilidade de quaisquer bens da impetrante, até o julgamento do incidente de desconsideração ulteriormente instalado pelo juízo da execução.

2.1. Após a decisão proferida (e efetivamente cumprida pelo juiz da execução – que ordenou o desbloqueio de bens da impetrante), a autoridade coatora ordenou a instalação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, âmbito no qual haverá o debate da responsabilidade dos sócios e demais pessoas envolvidas na execução trabalhista levada a efeito, devendo o âmbito da ação mandamental, a partir de então, restringir-se ao resguardo patrimonial da impetrante até o julgamento do mencionado incidente, na forma dos arts. 133 a 137 do NCPC. 2.2. Segurança parcialmente concedida.” (TRT – 21ª Região, Mandado de Segurança nº 0000192-93.2018.5.21.0000, Relator Desembargador Ronaldo Medeiros de Souza, Tribunal Pleno, Julgado em 22/02/2019).

[6]“EMENTA. PROCESSUAL PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA ASSECURATÓRIA. ARRESTO. VIA INADEQUADA. 1. A decisão judicial que defere medida cautelar de arresto possui caráter definitivo, em termos processuais. Em razão disso, o meio processual adequado para impugná-la é o recurso de apelação, consoante o art. 593, III, do Código de Processo Penal. 2. O mandado de segurança não é sucedâneo de recurso (súmula 267 do Supremo Tribunal Federal).

3. O caso não é daqueles que autorizam o abrandamento dessa súmula, uma vez que a decisão judicial não é teratológica, ou seja, não é aberrante, desfundamentada nem profundamente divorciada da prova ou do Direito. 4. Precedentes deste Tribunal: MSTR no 102.372/CE; MSTR no 102.406/CE; MSTR no 97.620/RN; MSTR no 101.381/AL. Precedentes do STJ: AgRg no RMS no 30.352/RJ; AgRg no RMS no 38.959/DF; RMS no 28.979/RJ. 5. Mandado de segurança não conhecido.” (TRF 5 – Mandado de Segurança – 102892 – Número do Processo: 00018664720124050000  – Data do Julgamento: 20/08/2013 – Órgão Julgador: Segunda Turma – Relator: Desembargador Federal Fernando Braga).

[7]“EMENTA: PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. MEDIDA ASSECURATÓRIA DE SEQUESTRO. DESPROPORCIONALIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato atribuído ao MM. Juiz Federal da 14a Vara da SJ/PB que, nos autos da medida assecuratória de sequestro no 0000849-62.2013.4.05.8205 (incidental à ação penal no 0000850-47.2013.4.05.8205), deferiu a liminar ali pleiteada determinando a constrição de todos os bens móveis e imóveis dos réus (inclusive dos impetrantes), além de bloqueio dos ativos financeiros (via BACENJUD) e restrição de transferência de veículos (por meio do RENAJUD) até o valor de R$ 1.044.684,11 (um milhão, quarenta e quatro mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), ao fundamento de que seria “impossível delimitar, neste momento, a responsabilidade pessoal de cada requerido, devendo todos responder pelo total do prejuízo causado aos cofres públicos”;

2. Os impetrantes são irmãos e sócios proprietários do certo grupo econômico e foram denunciados – juntamente com outros empresários e alguns agentes públicos – por suposta prática dos delitos capitulados na Lei no 8.666/93, Art. 89,capute parágrafo único, e no Decreto-Lei no 201/67, Art. 1o I, por ocasião dos procedimentos licitatórios referentes aos Convites nos 10, 11, e 12/2007, 12/2008, além do Pregão no 09/2008, deflagrados no Município de Santa Terezinha/PB, para aquisição de medicamentos e produtos médico-hospitalares, utilizando recursos do Programa de Atenção Básica de Saúde (PAB), do Programa Saúde da Família (PSF) e do Sistema Único de Saúde (SUS);

3. É certo que a medida de sequestro, nos termos do Decreto-Lei 3.240/41, somente se justifica nos processos alusivos a crimes de que decorram danos ao erário. No caso dos autos, no entanto, o valor considerado pelo julgadora quocomo prejuízo supostamente causado aos cofres públicos totalizaria R$ 1.044.684,11 (um milhão, quarenta e quatro mil, seiscentos e oitenta e quatro reais e onze centavos), quantia que, na verdade, refere-se a soma de valores relativos a vários procedimentos licitatórios realizados no Município de Santa Terezinha/PB nos anos de 2007 e 2008, e muitos deles sem indicação de que os impetrantes tenham participado;

4. Não guarda lógica entender que o valor dos supostos prejuízos resultantes de todos os procedimentos licitatórios e respectivos contratos sem a participação dos impetrantes sejam considerados para o sequestro dos bens destes, como fora feito na decisão de primeiro grau. Se o processo penal em comento abrange múltiplas ações, servindo de liame entre elas os réus integrantes da administração municipal, não pode o particular empresário que teria participado de parte dos fatos ser responsabilizado pelo pagamento dos eventuais prejuízos decorrentes de fatos independentes. Atinge as raias do delírio pretender sequestar um milhão de reais de quem esteja sendo acusado de participar de fatos que teriam gerado danos de R$ 36.000,00;

5. Importante ressaltar, de outro ângulo, que não se discute na ação penal o não fornecimento dos medicamentos e materiais médico-hospitalares, mas sim a regularidade das contratações e o superfaturamento quanto aos valores praticados.

Procedendo-se à conta, tem-se que do ponto de vista da grandeza do eventual prejuízo causado ao erário, a presente querela seria a diferença entre o custo dos produtos sem a correta licitação (como teria ocorrido) e aquele experimentado se houvesse regular disputa, e esse é considerado como o máximo de dano possível;

  1. Consta do Laudo no 117/2014 (o qual analisou e teria apontado os valores dos superfaturmentos dos medicamentos em questão) que, quanto ao Convite no 12/2007, detectou-se sobrepreço totalizando R$ 18.898,29 (dezoito mil oitocentos e noventa e oito reais e vinte e nove centavos), e quanto ao Convite no 12/2008, R$ 17.067,53 (dezessete mil, sessenta e sete reais e cinquenta e três centavos), à época;
  2. CONCESSÃO DA ORDEM NOS TERMOS ALMEJADOS NO PEDIDO SUBSIDIÁRIO, determinando-se que as constrições combatidas através do presentewritse limitem ao valor do dano apontado — R$ 35.965,82 (trinta e cinco mil, novecentos e sessenta e cinco reais e oitenta e dois centavos) -, na linha do parecer exarado pela douta Procuradoria Regional da República.” (TRF 5 – Mandado de Segurança – Processo: 08003753020164050000 – Código do Documento: 400452 -Data do Julgamento: 13/04/2016 -Órgão Julgador: 2a Turma – Relator: Desembargador Federal Walter Nunes da Silva Júnior).
  3. No mesmo sentido: TRF5 – Mandado de Segurança – 103140 – Processo: 00099238320144050000 – Data do Julgamento: 19/03/2015 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Relator: Desembargador Federal José Maria Lucena;TRF 5 – Mandado de Segurança – Processo: 08019585020164050000- Data do Julgamento: 27/06/2016 – Órgão Julgador: 2a Turma – Relator: Desembargador Federal Vladimir Carvalho.

[8]“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (…)”.

[9]“Tanto o Direito como a Economia, enquanto saberes sociais, procedem pelo relacionamento de elementos descontínuos mas análogos, embora possam estabelecer entre eles relações de causalidade e de imputação, constantes estruturas evidentes ou normativas. Ambas, nesses termos, não captam o ser humano como natureza, mas o homem como positividade (ser que fala, que realiza trocas, que produz, que regula seu próprio conhecimento).

Ou seja, seu objeto, enquanto ciências humanas, não é o homem, mas a efetualidade do seu relacionamento, da qual participam e na qual se refletem. E é na intersecção de evidências e normas, como projeto político, que se delineia o Direito Econômico.” Cf. Tercio Sampaio Ferraz Junior. Prefácio: inFábio Nusdeo. Curso de Economia – Introdução ao Direito Econômico. 3. ed. São Paulo: RT, 2001, p. 10.

[10]Cf. Richard A. Posner. Frontiers of Legal Theory. Cambridge/Massachusetts: Harvard University Press, 2004, p. 31 e ss. No mesmo sentido: “Economics has changed the nature of legal scholarship, the common understanding of legal rules and institutions, and even the practice of law. […] Economics provided a scientific theory to predict the effects of legal sanctions on behavior. To economists, sanctions look like prices, and presumably, people respond to these sanctions much as they respond to prices.”Cf.Robert Cooter & Thomas Ulen. Law and Economics. 4. ed.  The Addison-Wesley series in economics, 2004, p. 2-4. Relata Letácio Jansen que antes de 1960, a escola da Law and Economicslimitava-se a estudar os monopólios e alguns aspectos do direito tributário, do direito empresarial e da regulação dos serviços de utilidade pública.

Com o tempo, os seus estudiosos passaram a aplicar suas proposições a vários outros ramos do direito. Segundo ele, “assim como o Direito Econômico trata da intervenção do Estado no domínio econômico […], a Análise Econômica do Direito, voltada, prioritariamente, para o exame das normas de conduta, dedicar-se-ia ao estudo da ‘intervenção’ da Economia no Estado.” Cf. Letácio Jansen. Introdução à Economia Jurídica. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003, pp. 3-4.

[11]Cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 35, Ano 8. São Paulo: RT, 2000, p. 6.

[12]Cf. Tércio Sampaio Ferraz Jr. Agências Reguladoras: legalidade e constitucionalidade. In: Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 35, Ano 8. São Paulo: RT, 2000, p. 6.

[13]“A segurança é, sobretudo, e antes que nada, uma radical necessidade antropológica humana e o ‘saber ao que agarrar-se’ é um elemento constitutivo da aspiração individual e social à segurança; raiz comum de suas distintas manifestações na vida e fundamento de sua razão de ser como valor jurídico.” Cf. Antonio Enrique Perez Luño. La Seguridad jurídica. Barcelona, Ariel, 1991, p. 8. Tradução livre.

[14]Cf. Joseph Raz. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford, Clarendon, 1979, p. 221.

[15]Cf. Norberto Bobbio. La Certezza del Diritto é un Mito?, inRivista Internazionale di Filosofia del Diritto, n. 28, p. 150.

[16]Cf. Virgílio Afonso da Silva. O Proporcional e o Razoável. In: Revista dos Tribunais 798 (2002): 23-50.

[17]Cf. Neil MacCORMICK. Argumentação Jurídica e Teoria do Direito, p. 326.

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André Elali

Sócio
Doutor em Direito Público pela UFPE, Mestre pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (SP). Estágio de Pós-Doutoramento pela Universidade de Lisboa (Portugal). É Professor Adjunto do Departamento de Direito Público da UFRN e Visiting Scholar do Max-Planck-Institüt für Steuerrecht (Munique, Alemanha) e da Queen Mary University of London (Reino Unido). Autor e coordenador de dezenas de livros na área tributária e regulatória.

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