A responsabilidade civil do profissional da saúde

Por: Tertius Rebelo
Tertius Rebelo, proteção de dados

É importante mencionar que, durante muitos séculos, a função do médico esteve revestida de caráter religioso e uma aura mística, atribuindo-se aos desígnios de Deus a saúde e a morte dos pacientes.

Mais recentemente, no final do século passado e primórdios deste, o médico era visto como um profissional cujo título lhe garantia a onisciência, médico da família, amigo e conselheiro, figura de uma relação social que não admitia dúvida sobre a qualidade de seus serviços, e, menos ainda, o questionamento judicial sobre seus atos profissionais.

As circunstâncias hoje estão completamente diferentes. As relações sociais massificaram-se, distanciando o médico do seu paciente. A própria denominação dos sujeitos da relação foi alterada, passando para usuário e prestador de serviços, tudo visto sob a ótica de uma sociedade de consumo, cada vez mais consciente de seus direitos, reais ou fictícios, e mais exigente quanto aos resultados.

Não é à toa que vemos um movimento mundial da “slow medicine”, o qual busca retomar a pessoalidade e humanização nos atendimentos em saúde.

Nos últimos anos, o número de processos contra médicos e profissionais da saúde tem aumentado de forma assustadora. Há aqueles que acreditam que isso decorre do tratamento ineficaz e de baixa qualidade. Entretanto, outros acreditam que a justiça foi banalizada pelos pacientes.

Esse é um cenário que se tornou cotidiano quando tratamos da diária da prática médica e a evolução da relação do médico com seu paciente vem ganhando contornos incomuns que repercutem sensivelmente na esfera dos direitos subjetivos dos sujeitos envolvidos no ato de “dar” serviços de saúde e de recebê-los.

De um lado, temos o profissional da saúde que, inequivocamente, não mais se encontra – ao menos do ponto de vista fático – numa relação de hierarquia de sobreposição (paternalista) em relação a seu paciente e que, muitas vezes, está vinculado a contratos coligados e de natureza complexa, nos quais se verifica uma produção em massa, com remunerações aquém do desejado por esses profissionais, cujos efeitos são invariavelmente maléficos ao sistema de saúde como um todo.

Do outro, temos o paciente “moderno”, que tem acesso a ferramentas de pesquisa das mais variadas (com a internet, smartphones e o Google, dentre outras ferramentas de busca e Apps) e que exige cada vez mais informações específicas a respeito do seu estado de saúde e das alternativas possíveis de tratamento – além de “pensar” que entende os aspectos médico científicos de sua doença.

Além disso, as expectativas dos doentes ampliaram-se ao ponto de o doente acreditar que tem um “direito à cura”; se esta não ocorre, logo suspeita de um erro médico.

Isso também ocorre pela facilidade de acesso a informações médicas pelo paciente e pela pressão da mídia sobre os casos de saúde (a disposição da mídia de transformar em escândalo o infortúnio); além da facilidade de acesso à justiça e aos deferimentos de gratuidade de justiça para a maioria dos pacientes que processam médicos.

Importante mencionar que a insatisfação decorrente de um tratamento, por si só, não gera responsabilidade jurídica, pois os tratamentos de saúde, em tese, são obrigação de meio e não de resultado (responsabilidade objetiva). Ainda assim, pacientes e familiares meramente insatisfeitos ingressam na Justiça para tentar conseguir uma reparação pecuniária.

O notabilizado termo “erro médico” se popularizou nos últimos anos, mas nem sempre é utilizado de maneira adequada e muito se confunde com “falha

assistencial, mau resultado imprevisível, intercorrência médica”, dentre outros conceitos.

Consequentemente, as ações judiciais por reparação civil envolvendo médicos e hospitais têm se multiplicado nos tribunais brasileiros.

O ponto é que essa nova relação médica-paciente tem assoberbado o Poder Judiciário com novas ações de erro médico. Conforme relatório de Judicialização da saúde em números de 2018, produzido pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), encontramos um número assustador de ações ajuizadas em razão de “erros médicos”, que chegaram a um total de 83.728, perfazendo 230 demandas versando sobre erro médico ajuizadas diariamente em nosso país, o que indica uma média de ajuizamento de 9,6 ações por erro médico a cada hora.

É neste contexto normativo e social que o profissional da medicina se insere, atuando em área particularmente vulnerável a acusações, sejam elas civis, administrativas, ético-profissionais e/ou criminais, vendo-se cercado de riscos potenciais, derivados de suas ações ou omissões, e contando com a carga adicional de lidar com ambientes estressantes (hospitais públicos sucateados) e pacientes, muitas vezes, pouco colaborativos.

O 2° Anuário da Segurança Assistencial Hospitalar no Brasil, produzido pelo IESS e pelo Instituto de Pesquisa Feluma, da Faculdade Ciências Médicas de Minas Gerais traz números alarmantes acerca da assistência em saúde no Brasil, no qual há registro de que a cada hora, os hospitais públicos e privados do Brasil, registraram-se seis mortes decorrentes dos chamados “eventos adversos graves”, ocasionados por erros, falhas assistenciais ou processuais ou infecções, entre outros fatores.

Segundo o Conselho Federal de Medicina, o “erro médico” pode ser conceituado como “o dano provocado no paciente pela ação ou omissão do médico, no exercício da profissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência, e sem a intenção de cometê-lo. É a conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica capaz de produzir um dano à vida ou à saúde de outrem”.

As Responsabilidade Civil

O termo “Responsabilidade” deriva do latim: “respondere”. O que nos traz a ideia de “responder a algo”, ou seja, responsabilizar-se pela restituição de algo ou seu ressarcimento.

Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, consequências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Com efeito, a responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado por terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.

Essa responsabilidade civil está baseada nos preceitos fundamentais descritos por Eneu Domício Ulpiano, jurista romano: “Honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere” (Viver honestamente, não prejudicar ninguém atribuir a cada um o que lhe pertence).

Ou seja, dessa máxima de viver honestamente tivemos um aprimoramento para os deveres de boa-fé objetiva e de bem respeitar as relações contratuais (antes, dutante e depois da execução do contrato) no intuito de não causar danos a terceiros.

 Portanto, é possível inferir que a Responsabilidade Civil gera consequências indenizatórias em decorrência de determinados acontecimentos.

O instituto da responsabilidade civil é parte integrante do direito obrigacional, pois a principal consequência da prática de um ato ilícito é a obrigação que acarreta, para o seu autor, de reparar o dano, obrigação esta de natureza pessoal, que se resolve em perdas e danos.

A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial; a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, equidade, etc.)

A responsabilidade civil está disciplinada no art. 927 do Código Civil o qual estatui que: “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”

Já os arts. 186 e 187 do mesmo código trazem os conceitos de ato ilícito e de abuso de direito.

A responsabilidade civil dos profissionais de Medicina

Tangente ao tema e apesar de sua aparente complexidade jurídica, podemos conceituar a responsabilidade civil do médico com sendo como o “prejuízo” de ordem material, moral, estética e informacional que o médico ser encontra obrigado a reparar (em razão de ato culposo) quando em razão do exercício da sua profissão.

A natureza jurídica da prestação de serviços médicos, assim como o exercício da própria Medicina, é, em regra, contratual (atendimentos eletivos) e extracontratual (em atendimentos de urgência e emergência) e, em regra, trata-se de uma obrigação de meio (e não de resultado específico), uma vez que o profissional não se compromete com a obtenção de um resultado determinado, mas sim com a prestação de serviços conscienciosos e de acordo com a boa técnica médica e dentro dos conhecimentos e recursos científicos disponíveis. Pois sabemos que inúmeras variáveis podem influenciar no resultado, em decorrência de que cada organismo pode reagir diferentemente a um mesmo tratamento (idiossincrasias), entre outros fatores aleatórios que envolvem a prática médica.

Além dessa responsabilidade por ato próprio, o médico pode responder por ato de outro, ou por fato das coisas que usa a seu serviço.

Com feito, na obrigação de meio, o profissional se compromete a empregar seus conhecimentos e técnicas disponíveis para atingir o melhor resultado possível, mas ele não é obrigado, contudo, a garanti-lo e, dessa forma, não há presunção de culpa. Por outro lado, na obrigação de resultado, o profissional assume contratualmente que uma finalidade será alcançada, comprometendo-se a obter o resultado (como na cirurgia plástica, radiologia e anestesiologia.

A responsabilidade civil, em regra, é regida por dois sistemas distintos, mas que dialogam constantemente entre si, quais sejam: a) o sistema do Código de Defesa do Consumidor – lei 8.078/90 –; b) o sistema do Código Civil – lei 10.406/02. Esse é o quadro geral, que tem fundamento na legislação em vigor. Nesse sentido, o Código Civil, no art. 951, e o Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, § 4º, dispõem que a responsabilidade civil do profissional liberal é de natureza subjetiva, já que exige a prova do elemento subjetivo “culpa”.

O artigo 186 do Código Civil estabelece a regra da responsabilidade civil subjetiva. O agente somente pode ser responsabilizado quando, culposamente, não respeita um dever de cuidado objetivamente devido. Nesse contexto, temos como elementos formadores da obrigação de reparar: a existência de uma ação ou omissão, o dano, a culpa e o nexo causal entre a conduta e o dano.

Por outro lado, não ficando evidenciada qualquer modalidade de culpa – negligência (não fazer o que deveria ser feito), imprudência (fazer o que não deveria ser feito) ou imperícia (fazer mal o que deveria ser bem feito) –, deixa de existir a responsabilidade civil do médico, em razão dos resultados inesperados e desconhecidos que podem surgir.

 

Observe-se que as duas leis (Código Civil e Código de Defesa do Consumidor) já estão em vigor há bastante tempo e, ainda assim, essa matéria continua sofrendo constantes modificações. Uma das razões dessa mutação decorre da interpretação feita pelo Poder Judiciário da norma positivada. Isso porque, para se aplicar uma norma jurídica em um caso concreto, o aplicador do direito deve interpretá-la, a fim de buscar o seu sentido e alcance.

Com efeito, a doutrina e a as decisões dos tribunais brasileiros pacificaram o entendimento no sentido de que essa relação jurídica possui, em regra, natureza consumerista (ou seja, a ela são aplicadas as disposições do Código de Defesa do Consumidor. A razão de ser desse posicionamento está no objeto dessa relação jurídica, que vem a ser uma prestação de um serviço especializado por um profissional liberal (médico) ao tomador do serviço (paciente).

Logo, fica claro que o médico, ao prestar o serviço aos pacientes, o faz na figura de fornecedor de serviços. Essa mudança relativa ao sistema normativo regente da matéria, em razão da migração da sua disciplina do Código Civil para o Código de Defesa do Consumidor, originou diversas transformações 4.

E, com base no princípio da boa-fé objetiva, a doutrina e a jurisprudência vêm ressaltando que um dos principais deveres do médico é o dever de transmitir a informação de forma precisa e clara ao paciente acerca de seu quadro de saúde, bem como dos tratamentos existentes, de qual tratamento o especialista acredita ser o mais recomendado para aquele caso, além de quais riscos isso acarretará (dever de informação).

A partir dessa informação, caberá ao paciente a escolha pelo tratamento, dando o seu consentimento para qualquer intervenção, porventura, necessária. Essa é a regra geral, pois é certo que em situações de urgência, quando há risco de morte, o profissional de saúde não pode aguardar o consentimento por parte do paciente, tendo o dever profissional de atuar.

A prova de que todas as informações foram devidamente prestadas ao paciente e que este consentiu com o tratamento proposto recai sobre o médico. Por isso, muitos médicos têm-se utilizado da entrega aos seus pacientes um documento escrito contendo essas informações, bem como formalizar seu consentimento para os procedimentos a serem adotados, ao que se denomina tomada do consentimento livre e esclarecido do paciente por meio oral e formalizado em documento escrito.

 

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Tertius Rebelo

Especialista em Direito Médico e da Saúde.
Pós‐graduado em Direito Civil e Empresarial. Experiência em ações cíveis e criminais e procedimentos administrativos envolvendo profissionais e empresas de saúde. Membro da Comissão Especial de Direito Médico e da Saúde do Conselho Federal da OAB (2016-2019); Membro da Comissão de Direito à Saúde da OAB/RN (2012-2019); Membro do Comitê Executivo da Saúde do TJRN (2016-2019); Membro da Comissão de Direito Médico e da Saúde da ABA – Associação Brasileira de Advogados (RN); Membro da Comissão de Revisão do Código de Ética Médica no RN; Membro da World Association for Medical Law; Conselheiro da Associação dos Advogados do RN – AARN; Palestrante sobre Direito Médico, Direito da Saúde e Bioética; Professor convidados dos cursos de Medicina da UFRN e UnP (RN); Professor da Especialização em Direito Médico e da Saúde da UNI-RN, da UNIFACISA (Campina Grande/PB) e do Instituto Julio Cesar Sanches (Tocantins).